Variable Vergütung im Arbeitsvertrag – Gefahren bei Bonus, Provision und Tantiemen für Arbeitgeber (Teil 2)

Provisionen als variable Vergütung: Klare Definitionen sind gefragt

Besonders im Vertrieb und bei der Vermittlung werden Mitarbeiter überwiegend durch die Zahlung von Provisionen an ihrem eigenen Erfolg beteiligt. Häufig soll der Arbeitnehmer einen bestimmten Prozentsatz der durch seine Arbeit generierten Umsätze als Provision erhalten.

Wichtig ist bei solchen Regelungen, dass genau definiert wird, wovon die Provision berechnet wird und was in besonderen Fällen gelten soll: Vom Brutto- oder vom Nettoumsatz? Von den Umsätzen gemäß Rechnungsstellung oder gemäß tatsächlicher Zahlung? Wann zählt ein Umsatz als Umsatz des entsprechenden Mitarbeiters, insbesondere bei Mitarbeit anderer Kollegen? Was passiert bei Stornierungen? Eine klare und umfassende Regelung ist an dieser Stelle unverzichtbar.

Was passiert mit den Provisionen bei Urlaub und Krankheit?

Besonders problematisch ist bei Provision ferner, dass ein Arbeitnehmer im Urlaub oder bei Krankheit keine Umsätze generiert und somit für diese Zeit keine Provisionen erwirtschaften kann. Das macht sich zwar meist erst zeitverzögert bemerkbar, widerspricht aber trotzdem dem Gesetz und der Rechtsprechung des EuGH: Hier können Arbeitnehmer rückwirkend die durchschnittliche Tagesprovision der letzten drei Monate vor Urlaubsantritt oder Krankheitsbeginn für jeden einzelnen Krankheits- oder Urlaubstag vom Arbeitgeber verlangen. Dies gilt im Übrigen auch für gesetzliche Feiertage, an denen der Mitarbeiter nicht arbeitet. 

Wird dies nicht von Anfang an eingeplant, kann dies sehr teuer werden. So vertrat unsere Kanzlei bereits Mandanten, bei denen Provisionen für Krankheits- und Urlaubszeiten in sechsstelliger Höhe zu bezahlen waren. Dies lässt sich aber auf mehrere Arten verhindern: So können Arbeitgeber beispielsweise eine Vertretungsregel in den Arbeitsvertrag integrieren, wonach ein Mitarbeiter in Abwesenheit von einem Kollegen vertreten wird. Wichtig ist außerdem, dass wirksame Ausschlussfristen im Arbeitsvertrag vereinbart werden, um das Risiko von Nachforderungen zumindest zu minimieren. 

Aufgrund unserer Erfahrung in diesem Bereich können wir für Sie maßgeschneiderte Lösungen entwickeln, um Sie vor dem Risiko horrender Nachforderungen provisionsbasierter Mitarbeiter zu schützen. 

Provisionspflichtige Umsätze nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Neben den Fällen von Krankheit und Urlaub ist ebenfalls der Fall zu regeln, dass Umsätze erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zufließen, diese aber eindeutig auf die Arbeit des betreffenden Arbeitnehmers zurückzuführen sind. Solche sogenannten Überhangprovisionen oder auch „nachlaufenden“ Provisionen müssen mit klaren Regelungen adressiert werden, um überraschende Nachforderungen des Mitarbeiters zu verhindern. 

Hier kommt es auf die Details an: Wird etwa zu Beginn des Arbeitsverhältnisses eine Garantieprovision als Ausgleich dafür gezahlt, dass in den ersten Monaten noch nicht viel Umsatz generiert werden kann, lassen sich Überhangprovisionen wirksam vertraglich ausschließen. Ohne eine solche Klausel wird der Arbeitnehmer hingegen Ansprüche für die Umsätze nach seinem Ausscheiden geltend machen können. 

Sonderfall: Freiwillige Einmalzahlungen als teure Falle

Neben klassischen Provisionen ist es häufig üblich, weitere Einmalzahlungen wie Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld oder ein 13. Monatsgehalt zu bezahlen. In diesen Fällen sollte im Vertrag genau deutlich gemacht werden, für was die Zahlung erfolgt. Soll der Einmalbonus die Betriebstreue belohnen oder Gegenleistung für erbrachte Arbeit sein?

Nur wenn es eine reine Bleibeprämie darstellt, können Arbeitgeber einen Stichtag festlegen, an dem das Arbeitsverhältnis noch bestehen muss, um in den Genuss etwa des Weihnachtsgeldes zu kommen. Auch können dann Rückzahlungsklauseln vereinbart werden, etwa wenn das Arbeitsverhältnis innerhalb der ersten drei Monate nach Zahlung vom Arbeitnehmer beendet wird. Im Gegenzug ist eine Bleibeprämie grundsätzlich auch an Arbeitnehmer zu bezahlen, deren Arbeitsverhältnis wegen Elternzeit oder Langzeiterkrankung „ruht“. Immerhin handelt es sich nicht um eine Gegenleistung für die Arbeit.

Wird hingegen das Weihnachtsgeld mit einem Dank für die gute Arbeit im ablaufenden Jahr verbunden oder sogar an ein entsprechendes Unternehmensergebnis geknüpft, steht die Zahlung im Zusammenhang mit der erbrachten Arbeit. Dann sind Stichtags- oder Rückzahlungsregelungen nicht möglich; vielmehr ist diese Einmalzahlung anteilig für jeden Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses zu bezahlen.

Einmalzahlung: entweder freiwillig oder widerruflich

Regelmäßig wollen sich Arbeitgeber bei solchen Einmalzahlungen nicht für die Zukunft binden. Eine solche Bindung lässt sich insbesondere durch einen Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalt oder durch eine befristete Regelung vermeiden. Jedoch lauern hier viele Gefahren: 

• Zum einen ändert sich die Rechtsprechung hierzu regelmäßig, so dass wir grundsätzlich empfehlen, einen entsprechenden Vorbehalt immer bei Leistung der Einmalzahlung schriftlich zu erklären, und sich nicht auf alte Klauseln im Arbeitsvertrag zu verlassen.

• Zum anderen scheitern viele Regelungen an geltendem Recht: So führt beispielsweise die Kombination aus Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt zur Unwirksamkeit beider Vorbehalte, denn auf eine freiwillige Leistung besteht schon gar kein Anspruch, während ein Widerruf nur Sinn ergibt, wenn es zunächst einen Anspruch auf diese Leistung gab. Freiwilligkeit und Widerruf schließen sich daher aus. Im Ergebnis führt eine Kombination von beidem dazu, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf die Leistung hat, sodass man besser gar nichts geregelt hätte.

Arbeitgeber müssen sich daher unbedingt entscheiden, ob die Leistung als freiwillig deklariert oder ein Widerrufsvorbehalt vereinbart werden soll. Bei letzterem ist zudem darauf zu achten, dass der zu widerrufende Gehaltsbestandteil nicht mehr als 25 % der Gesamtvergütung ausmacht. Ansonsten ist die Bestimmung ebenfalls unwirksam. 

Fazit: Augen auf bei variablen Vergütungen

Wie Sie an unserer Serie sehen, drohen Arbeitgebern bei Vereinbarung oder Auszahlung von variablen Vergütungsbestandteilen zahlreiche Risiken, die zu hohen, ungewollten Nachzahlungen führen. Daher empfehlen wir dringend, dass Sie hierzu möglichst früh den Rat eines Fachanwalts für Arbeitsrecht einholen. Ein Schwerpunkt unserer Tätigkeit bei den Rechtsanwälten Kupka & Stillfried liegt im Bereich der variablen Vergütungen. Wir zählen hier zu den führenden Experten in Deutschland und unterstützen Sie gerne bei allen Anliegen, zögern Sie also nicht, Kontakt mit uns aufzunehmen.

Lesen Sie zu diesem Thema auch Teil 1 unserer Serie, in dem wir die Gefahren bei der Regelung klassischer Bonuszahlungen erläutern.